Badgeräusche

Sanitärgeräusche und nachträgliche Körperschalldämmung

 

Fehlerhafte Bauausführung -- Anforderungen des Schallschutzes -- Vollbeweis / Anscheinsbeweis / Beweisvereitelung -- Verweigerung der Mängelbeseitigung -- Vorteilsausgleichung für Fördermittel / Eigenheimzulage

               

Gericht:               OLG Saarbrücken

Datum:                05.03.2002

Aktenzeichen: 7 U 436/00-107-

 

Rechtsgrundlage(n):      

 

§  635 BGB

§  634 Abs. 2 BGB

 

Entscheidungsform:       

Urteil

 

Vorinstanz(en):                

LG Saarbrücken - 23.05.2000 - AZ: 14 O 229/99

 

Redaktioneller Leitsatz:

1.            Eine Wohnung kann wegen fehlerhafter Bauausführung mangelhaft sein, wenn sie den Anforderungen des Schallschutzes nach DIN 4109 nicht entspricht, weil bei der Geräuschübertragung der Wasserinstallation die zulässigen Grenzwerte überschritten werden.

2.            Schließt ein Gutachter ausgehend von seinen Erfahrungswerten darauf, dass der Einbau eines Styroporsockels mit 90-prozentiger Wahrscheinlichkeit zu einer wesentlichen Verbesserung des Schallschutzes geführt hat, so kann dies ausreichen, um die Überzeugung des Gerichts zu begründen, dass der Zustand vor dem Einbau nicht DIN- gerecht war.

3.            Auch nach den Grundsätzen über den Anscheinsbeweis ist davon auszugehen, dass der Sockel zu einer spürbaren Verminderung der Schallübertragung geführt hat. Zudem gehen etwa verbleibende Unsicherheiten über die Wirkung des Styroporsockels auch unter dem Gesichtspunkt der Beweisvereitelung hier zu Lasten des Beklagten (Unternehmer), der den Sockel nach Berufungseinlegung eingebaut hat.

4.            Eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Mangelbeseitigung (die die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich macht) ist anzunehmen, wenn der Unternehmer deutlich zu erkennen gibt, dass er zu der notwendigen Verbesserung des Schallschutzes nicht bereit ist, weil seiner Ansicht nach hierzu kein Anlass bestehe.

5.            Eine Minderung des Schadensersatzes nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung kommt nur dann in Betracht, wenn zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Vorteil ein adäquater Zusammenhang besteht und dem Geschädigten die Anrechnung zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen liegen hier für die Fördermittel des Saarlandes und die Eigenheimzulage nicht vor. Auszugleichen ist allein der Nutzungsvorteil der mietfreien Wohnung.

 

 

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In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts in Saarbrücken

auf die mündliche Verhandlung vom 22. Januar 2002

unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Holschuh,

der Richterin am Oberlandesgericht Dr. Madert-Fries

und des Richters am Oberlandesgericht Sittenauer

für Recht erkannt:

 

 

Tenor:

I.             Auf die Berufung der Klägerin wird das am 23. Mai 2000 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken, Az.: 14 O 229/99, dahingehend abgeändert, dass unter Abweisung der Klage im übrigen der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 145331,06 EUR (284242,84 DM) nebst 5,9 % Zinsen seit dem 26.7.1999 abzüglich einer jeweils zum letzten eines Monats fälligen monatlichen Nutzungsentschädigung von 338,99 EUR (663,00 DM) für die Zeit vom 26.7.1999 bis zum 31.10.2000 und ab dem 1.11.2000 von 398,81 EUR (780,00 DM) zu zahlen Zug um Zug gegen Rückauflassung eines Miteigentumsanteils von 48,91/1000 an dem Grundstück ...,

Gartenland, ... bezeichnet, jeweils zugehörig dem ... von ...

II.            Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III.          Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 5/100 und der Beklagte 95/100

IV.          Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des jeweiligen beizutreibenden Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leistet

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V.           Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 145331,12 EUR (284242,97 DM) festgesetzt.

 

 

Tatbestand

I.

Wegen des Sach- und Streitstandes in der ersten Instanz wird gemäß §  540 Abs. 1 Ziff 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen

Die Klägerin hat gegen das ihr am 25.5.2000 zugestellte Urteil mit einem am 8.6.2000 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet. Sie bezieht sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt insbesondere vor, dass das Landgericht zu Unrecht das Vorliegen der Voraussetzungen des §  634 Abs. 2 BGB a.F. verneint habe. Zum einen sei die Mängelbeseitigung quasi unmöglich und zum anderen habe der Beklagte durch sein gesamtes Verhalten gezeigt, dass er nicht bereit gewesen sei, die Mängel zu beseitigen, so dass es der Bestimmung einer Frist nach §  634 Abs. 1 BGB a.F. nicht bedurft habe. Hinzu komme, dass die Klägerin das Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Beklagten verloren habe, so dass ihr weitere Nachbesserungsversuche durch ihn nicht mehr zumutbar seien.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung des Landgerichts in Saarbrücken vom 23.5.2000 - Az.: 14 O 229/99 - zu verurteilen, an die Klägerin 145331,12 EUR (284242,97 DM) nebst 5,9 % Zinsen seit dem 15.7.1999 Zug um Zug gegen Rückauflassung eines Miteigentumsanteils von 48.91/1000 an dem Grundstück ... jeweils zugehörig dem Wohnungsgrundbuch ....

 

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

 

Er verteidigt unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen das angefochtene Urteil. Er trägt vor, dass keine Mängel vorlägen, die als erheblich im Sinne des §  634 Abs. 3 BGB a. F. angesehen werden könnten. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die von der Klägerin gerügte Hellhörigkeit der Wohnung, insoweit sei der Sachverständige Schaan zu unrecht davon ausgegangen, dass wegen der im Bad wahrnehmbaren Geräusche aus dem darüber liegenden Badezimmer ein Verstoß gegen die DIN 4109 vorliege, vielmehr seien die Schallschutzvorschriften eingehalten und die Vernehmbarkeit von Geräuschen aus anderen Wohnungen liege innerhalb des Toleranzbereichs Dies gelte umso mehr, als - insoweit im wesentlichen unstreitig - der Beklagte im Oktober 2000 einen Styroporblock unter der Dusche und der Badewanne der darüber liegenden Wohnung angebracht habe, wobei diese Maßnahme gar nicht nötig gewesen sei, um einen ordnungsgemäßen Zustand herzustellen.

Im Übrigen sei für die - unstreitig - 89 qm große Wohnung eine Nutzungswert von monatlich 10,00 DM pro qm anzusetzen, den sich die Klägerin im Wege der Vorteilsausgleichung ab April 1998 anrechnen lassen müsse. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin, was unstreitig ist, einen jährlichen Baukostenzuschuss nach dem Wohnungsbaugesetz für das Saarland von 9300,00 DM (bis maximal 66700,00 DM) erhalte und dass ihr auch noch die Eigenheimzulage zugute komme

Die Klägerin trägt hierzu vor, dass Wohnungen vergleichbarer Größe im Hause für 780,00 DM kalt pro Monat vermietet würden, was dem monatlichen Nutzungswert entspreche, der durch die Mängel zudem erheblich beeinträchtigt sei und dem die monatlichen Zinszahlungen zur Finanzierung des Kaufpreises von 900,00 DM bis 950,00 DM gegenüber zu stellen seien.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und die Niederschrift über die Berufungsverhandlung verwiesen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens gemäß den Beweisbeschlüssen vom 9.1.2001 (Bl 303 ff. d.A.) und vom 20.9.2001 (Bl 408 f. d.A.), wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die gutachterlichen Stellungnahmen ... vom 17.7.2001 (Bl. 344 ff. d.A.) und vom 22.10.2001 (Bl 413 ff. d.A.) Bezug genommen.

 

Entscheidungsgründe

II.

Die Berufung der Klägerin ist gemäß den § §  511, 511 a, 516, 518, 519 ZPO a.F. statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, sie ist somit zulässig

Die Berufung ist überwiegend begründet.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus §  635 BGB a.F. in Höhe von 284242,97 DM

1)

Zwischen den Parteien besteht ein Kaufvertrag mit Ballverpflichtung, in dem sich der Beklagte unter Anderem zur Herstellung der streitgegenständlichen Wohnung und entsprechender Übereignung an die Klägerin gegen Zahlung des vereinbarten Kaufpreises verpflichtet hat. Wegen der Einzelheiten wird auf den Notarvertrag vom 31.1.1996 (Bl. 13 ff. d.A.) Bezug genommen. Die sich aus dem Vertrag ergebenden Gewährleistungspflichten des Beklagten in Bezug auf die geschuldeten Bauleistungen richten sich nach Werkvertragsrecht, wie sich aus §  8 des Vertrages ergibt und was auch den allgemeinen Grundsätzen bei derartigen Verträgen entspricht (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 60. Aufl. §  633 Rdnr. 4 m.w.N.)

2)

Die von der Klägerin erworbene Wohnung war wegen fehlerhafter Bauausführung mangelhaft. Ein Mangel der Wohnung bestand darin, dass sie teilweise nicht den Anforderungen des Schallschutzes nach der DIN 4109 entsprach, weil bei der Geräuschübertragung der Wasserinstallation in das Schlafzimmer die zulässigen Grenzwerte erheblich überschritten wurden. Dies steht fest aufgrund des in der Berufungsinstanz zu dieser Frage eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachtens.

Der Sachverständige hat festgestellt, dass sich die Anforderungen an den Schallschutz vorliegend aus der DIN 4109 "Schallschutz im Hochbau", Ausgabe 1989, ergeben und dass diese auch einen bestimmten Grenzwert für die Übertragung von Geräuschen aus haustechnischen Anlagen in Aufenthaltsräume vorsehen Dieser liege, ausgehend von normalen Anforderungen an den Schallschutz, bei = 30 dB(A). Aufgrund von Messungen hat der Sachverständige des weiteren ermittelt, dass die Schallübertragung der WC-Spülung im Schlafzimmer der Klägerin einen Geräuschpegel von 32 dB(A) hervorruft, wohingegen der Wasserein- und Durchlauf in Waschbecken, Dusche und Badewanne mit einem Schallpegel von 27-30 dB(A) den zulässigen Grenzwert nicht überschreitet. Allerdings beziehen sich diese Feststellungen allein auf den Bauzustand, wie er bei der Begutachtung vorgefunden worden sei, das heißt, nachdem der Beklagte im Oktober 2000 in der darüber liegenden Wohnung unter Bade- und Duschwanne einen Styroporsockel hatte anbringen lassen Davor müssten jedoch, so führt der Sachverständige aus, die Schallpegel aus Dusch- und Wannenbetrieb im Schlafzimmer der Klägerin bei 33 dB(A) bis zu 40 dB(A) gelegen haben, was bedeute, dass die Anforderungen der DIN 4109 merklich bis eventuell unzumutbar überschritten gewesen sein müssten, dieser Zustand sei als mangelhaft zu bezeichnen. Zwar könne dieser frühere Zustand heute nicht mehr genau nachvollzogen werden, es seien jedoch bei allen Schallmessungen, die der Sachverständige bei vergleichbaren Konstruktionen durchgeführt habe, schalltechnische Verbesserungen von 5-10 dB nachgewiesen worden. Im Hinblick darauf sei mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit (über 90 %) davon auszugehen, dass vor dem Einbau des Styroporsockels die Anforderungen der DIN 4109 in den an den Badbereich angrenzenden Aufenthaltsräumen nicht erfüllt gewesen seien

a)

An der Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen bestehen keine vernünftigen Zweifel, so dass sie ohne weiteres der Entscheidung zugrunde gelegt werden können. Die vom Beklagten bei der Errichtung des Hauses zu beachtenden schallschutztechnischen Vorgaben und insbesondere die einzuhaltenden Grenzwerte, wie sie in der DIN 4109 enthalten sind, wurden ohne weiteres nachvollziehbar und plausibel ermittelt; hiergegen haben die Parteien auch keine Einwände erhoben Dasselbe gilt für die Feststellung der zum Zeitpunkt der Begutachtung bestellenden Verhältnisse; insoweit hat der Sachverständige detaillierte Messungen vorgenommen, die von den Parteien ebenfalls nicht in Frage gestellt worden sind

b)

Letztlich hat das Gutachten auch mit der erforderlichen Sicherheit ergeben, dass vor dem Einbau des Styroporsockels im Oktober 2000 die Anforderungen an den Schallschutz nach der DIN 4109 im Schlafzimmer der Klägerin in Bezug auf die Übertragung von Geräuschen aus der Wasserinstallation deutlich verfehlt wurden. Der Gutachter hat zwar hervorgehoben, dass er die schalltechnische Situation vor dem Einbau des Sockels heute nicht mehr beurteilen könne, gleichzeitig hat er jedoch auf Erfahrungswerte verwiesen, wonach ein solcher Wannenträger - nach den Beobachtungen des Gutachters - stets zu einer schalltechnischen Verbesserung von 5-10 dB geführt habe. Auch gegen diese Annahme haben die Parteien keine Einwände erhoben; der Beklagte hat hierzu lediglich ausgeführt, dass der Sockel nicht immer zu einer Minderung der Schallübertragung führen müsse, was sich schon daraus ergebe, dass der Gutachter nur von Erfahrungswerten ausgegangen sei und dass Badewannen etc. üblicherweise auf mit Plastik oder Filz überzogenen Trägern aufgestellt würden, wodurch für einen ausreichenden Schallschutz gesorgt sei (Schriftsatz vom 20.8.2001 Seite 2 - Bl 393 d.A.). Hieraus ergibt sich, dass selbst der Beklagte die vom Gutachter dargelegten Erfahrungswerte überhaupt nicht in Zweifel zieht, denn er meint lediglich, dass im vorliegenden Fall die Verhältnisse auch anders gewesen sein könnten. Es sind auch im übrigen keine Gründe ersichtlich, die Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der der Begutachtung zugrundegelegten Erfahrungswerte geben könnten. Das Gutachten ist ersichtlich mit großer Sorgfalt erstellt worden und hat sich sehr detailliert mit den jeweiligen Beweisfragen auseinandergesetzt, wobei auch auf mögliche Schwachpunkte, etwa im Hinblick auf die Feststellung des früheren Zustands, ausdrücklich hingewiesen worden ist, so dass davon ausgegangen werden kann, dass der Gutachter nicht auf Erfahrungswerte verwiesen hätte, wenn ihm solche nicht in ausreichendem Maße vorgelegen hätten

Wenn der Gutachter ausgehend von seinen Erfahrungswerten darauf schließt, dass der Einbau des Sockels mit 90 prozentiger Wahrscheinlichkeit zu einer wesentlichen Verbesserung geführt hat, so reicht dies angesichts des gesamten Sach- und Streitstandes aus, um die Überzeugung zu begründen, dass der Zustand vor dem Einbau nicht DIN- gerecht war.

aa)

Es gibt nämlich keine Grunde, anzunehmen, dass der Einbau des Sockels nicht zu einer schallschutztechnischen Verbesserung geführt hat Dass die Klägerin eine solche nicht festgestellt haben will, wie sie noch im Schriftsatz vom 3.9.2001 vorträgt, ist nicht aussagekräftig, denn das beruht auf ihrer eigenen subjektiven Einschätzung - wie sie in ihrem Schriftsatz vom 3.9.2001 ausdrücklich betont hat - und diese muss die tatsächlichen Verhältnisse nicht in jedem Punkt zutreffend wiedergeben. Es ist allgemein bekannt, dass die Art. und Weise der Wahrnehmung von Geräuschen und deren Einordnung als laut oder leise, störend oder angenehm etc. sehr stark von der jeweiligen Situation des Beobachtenden abhängt, so dass aus der subjektiven Beurteilung eines Geräusches letztlich keine verlässlichen Erkenntnisse über die tatsächlichen Verhältnisse zu gewinnen sind. Hinzukommt, dass sich bei der Klägerin allein aufgrund der jahrelangen Befassung mit der Schallproblematik im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren eine gewisse Sensibilisierung eingestellt haben kann, aufgrund derer Geräusche im Laufe der Zeit als störender empfunden werden als sie in Wirklichkeit sind.

bb)

Auch der Hinweis des Beklagten darauf, dass üblicherweise Badewannen in Trägern aufgestellt würden, wobei diese im Bereich der Auflagepunkte mit Plastik oder Filz überzogen seien, so dass ein ausreichender Schallschutz gegeben sei (siehe Schriftsatz vom 20.8.2001 Seite 2 - Bl 393 d.A.) ändert an dem Beweisergebnis nichts. Zum einen besagen die Ausführungen zu der "üblichen Bauweise" nichts darüber, wie die Verhältnisse im Streitfall vor dem Einbau des Sockels wirklich waren, ob also die Konstruktion so, wie vom Beklagten beschrieben, überhaupt vorhanden und in handwerklich einwandfreier Weise ausgeführt war (was sich im übrigen wohl auch nicht mehr feststellen lässt) und zum andern ist nicht ersichtlich, weshalb ausgerechnet im vorliegenden Fall der Styroporsockel keine nennenswerte schalldämmende Wirkung gehabt haben soll.

Nach alledem gibt es keine vernünftigen Zweifel daran, dass vor dem Einbau des Styroporsockels die Grenzwerte der DIN 4109 teilweise erheblich überschritten gewesen sein mussten.

c)

Dieses Beweisergebnis wäre im Übrigen selbst dann der Entscheidung zugrunde zu legen, wenn man entgegen der Auffassung des Senats den Vollbeweis insoweit nicht als geführt ansähe.

aa)

Zum einen ist schon nach den Grundsätzen über den Anscheinsbeweis (vgl. hierzu Palandt- Heinrichs, a.a.O Vorbemerkung vor §  249 Rdnrn. 163 ff) davon auszugehen, dass der Sockel zu einer spürbaren Verminderung der Schallübertragung geführt hat. Der Beweis des ersten Anscheins ist dann geführt, wenn ein Sachverhalt feststeht, der nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder einen bestimmten Geschehensablauf hinweist (Palandt-Heinrichs a.a.O m.w.N.). Dies ist hier der Fall, denn der Styroporsockel war gerade dazu bestimmt, die von Bade- und Duschwanne ausgehenden Geräusche zu dämpfen und hierzu war er auch ohne weiteres geeignet, was sich daraus ergibt, dass der gerichtliche Sachverständige bei allen Schallmessungen, die er bei vergleichbaren Konstruktionen durchgeführt hat, eine schalltechnische Verbesserung von 5-10 dB festgestellt hat. Der Anscheinsbeweis ist auch nicht entkräftet, denn der Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen und unter Beweis gestellt, aufgrund derer ein anderer Geschehensablauf ernsthaft in Betracht käme Dass der Sachverständige letztlich nur mit 90 prozentiger Wahrscheinlichkeit annimmt, dass die Anforderungen der DIN 4109 vor dem Einbau nicht erfüllt waren, spricht eher gegen als für das Vorliegen eines abweichenden Geschehensablaufs, denn eine 100 %ige Sicherheit ist für die Beweisführung ohnehin nicht erforderlich und ein Unsicherheitsfaktor von 10 % lässt darauf schließen, dass die Möglichkeit eines abweichenden Geschehensablaufs eher theoretischer Natur ist, zumal im übrigen, wie bereits ausgeführt, ansonsten kein hinreichend konkreter Anhaltspunkt ersichtlich ist, der einen vom Normalfall abweichenden Geschehensverlauf auch nur als plausibel erscheinen lassen könnte

bb)

Zum anderen gehen etwa verbleibende Unsicherheiten über die Wirkung des Styroporsockels auch unter dem Gesichtpunkt der Beweisvereitelung (vgl. hierzu Thomas-Putzo, ZPO, 22. Aufl. §  286 Rdnrn 17 ff m.w.N.) zu lasten des Beklagten Eine Beweisvereitelung liegt dann vor, wenn eine Partei dem beweisbelasteten Gegner die Beweisführung schuldhaft unmöglich macht, indem sie beispielsweise wahrend des Prozesses vorhandene Beweismittel vernichtet (Thomas-Putzo a.a.O., Rdnr 17). Ein solches Beweismittel hat der Beklagte vernichtet, indem er durch den Einbau des Styroporsockels einen Zustand beseitigt hat, auf den u.a. die Klage gestützt war und der nun nicht mehr exakt festgestellt werden kann, wie der Sachverständige ausgeführt hat. Der Beklagte hat auch schuldhaft (bedingt vorsätzlich) gehandelt, indem er, ohne der Klägerin Gelegenheit zu geben, den vorhandenen Zustand feststellen zu lassen, Veränderungen vornehmen ließ. Dem Beklagten war bekannt, dass die vorhandenen oder auch fehlenden Schallschutzmaßnahmen noch Gegenstand einer Beweisaufnahme werden konnten, nachdem die Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil Berufung eingelegt und diese im wesentlichen auf die angebliche Hellhörigkeit der Wohnung gestützt hatte Dies gilt umso mehr, als das in der ersten Instanz eingeholte Sachverständigengutachten an dem erkennbaren und gerade auch von dem Beklagten gerügten Mangel litt (s. Schriftsatz vom 14.1.2000 Seite 3 - Bl 126), dass keine Schallpegelmessungen vorgenommen worden sind Wenn der Beklagte in einer solchen Situation ohne jede Ankündigung den bestehenden Zustand verändert und dadurch dessen genaue Feststellung unmöglich gemacht hat, dann unterliegt es keinem vernünftigen Zweifel, dass der Beklagte - möglicherweise neben der Herstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes - auch die Beseitigung eines Beweismittels bezweckt hat. Folge der somit vorliegenden Beweisvereitelung ist es, dass der Klägerin insoweit eine Beweiserleichterung zugute kommt, als die vom Beklagten verursachte - nach den obigen Ausführungen allenfalls als gering einzustufende - Ungewissheit über die schalldämmende Wirkung des Styroporsockels nicht als Indiz gegen die Annahme gewertet werden kann, dass vor dem Einbau des Sockels die Anforderungen der DIN 4109 nicht erfüllt waren.

d)

In der Überschreitung der Grenzwerte der DIN 4109 liegt ein Mangel im Sinne der § §  633 ff BGB a.F., weil dadurch ein Zustand geschaffen war, der die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung in erheblicher Weise beeinträchtigt hat, die Klägerin hatte einen Anspruch darauf, dass die von ihr erworbene Wohnung den einschlägigen DIN - Vorschriften entsprach und sie brauchte eine merkliche Überschreitung der Grenzwerte, wie sie nach dem Sachverständigengutachten anzunehmen ist (siehe Gutachten vom 22.10.2001 Seite 15 - Bl 427 d.A.), nicht hinzunehmen, zumal sich der mangelhafte Schallschutz auch und gerade im Schlafzimmer bemerkbar machte, also in einem Raum, in dem üblicherweise besonderer Wert auf Ruhe gelegt wird

3)

Aufgrund des Mangels kann die Klägerin Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß §  635 BGB a. F. verlangen. Dass der Beklagte den Mangel zu vertreten hat, ist ohne weiteres zu bejahen, weil er in der Lage gewesen sein musste, eine Wohnung herzustellen, die den Anforderungen an den Schallschutz entsprach und dass auch die Voraussetzungen für die Wandelung vorliegen, ist ebenfalls anzunehmen.

a)

Ob eine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung im Sinne des §  634 Abs. Satz 1 BGB a.F. erfolgt ist, ist allerdings zweifelhaft, kann jedoch dahinstehen, denn vorliegend war sie entbehrlich. Nach §  634 Abs. 2 BGB ist eine Fristsetzung für die Mängelbeseitigung unter anderem dann nicht erforderlich, wenn der Unternehmer sie ernsthaft und endgültig verweigert. Eine solche Verweigerung der Mangelbeseitigung ist im Streitfall anzunehmen. Der Beklagte hat im Laufe des selbständigen Beweisverfahrens (LG Saarbrücken 14 OH 3/99) und zu Beginn des vorliegenden Rechtstreits deutlich zu erkennen gegeben, dass er zu der notwendigen Verbesserung des Schallschutzes nicht bereit war, weil seiner Ansicht nach hierzu kein Anlass bestanden habe. Mit Schreiben vom 17.3.1999 in dem selbständigen Beweisverfahren (siehe dort Bl. 46 d.A.) hat der Beklagte kategorisch in Abrede gestellt, dass die Wohnung - in einer einen Mangel begründenden Weise - hellhörig sei, indem er darauf verwies, dass die Bauvorschriften etc. eingehalten seien und sich bislang außer der Klägerin kein Eigentümer der 21 Wohnungen beschwert habe Diesen Standpunkt hat der Beklagte in Bezug auf das Badezimmer in dem Schreiben vom 3.11.1999 in dem selbständigen Beweisverfahren (siehe dort Bl. 85 d.A.) ausdrücklich aufrecht erhalten, indem er noch einmal auf die Einhaltung der Schallschutzvorschriften abgestellte, wobei er zudem durch seine Ankündigung, im Falle einer Schadensersatzklage Klageabweisung beantragen zu wollen, "da die Mängel (außer Punkt 3 und 8, die noch behöben würden), behoben seien" unmissverständlich klargestellt hat, dass er auch nach Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen ... nicht daran dachte, die streitgegenständlichen Mängel zu beseitigen Dass dieses Schreiben nur im Sinne einer Verweigerung der Mängelbeseitigung verstanden werden kann, folgt letztlich auch aus dem Schriftsatz des früheren Vertreters des Beklagten vom 20.8.1999 (Bl 59 ff. d.A.) im Rahmen des Prozesskostenhilfeprüfungsverfahrens, wo gerade in Bezug auf die "Geräuschentwicklung der Bäder" die Auffassung vertreten wird, dass die - "angebliche" - Lärmentwicklung unerheblich sei.

Angesichts des Umstandes, dass die genannten Schreiben des Beklagten bzw. seines früheren Vertreters offensichtlich nach anwaltlicher Beratung in gerichtlichen Verfahren eingereicht worden sind, die gerade auch den mangelhaften Schallschutz zu Gegenstand hatten, kann weder an der Ernstlichkeit der in diesen Schreiben enthaltenen Erklärungen noch an deren Deutlichkeit ein vernünftiger Zweifel bestehen Demzufolge lagen schon mit Zugang des Schreibens vom 17.3.1999 bei der Klägerin bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten - spätestens jedoch nach Zugang des Schreibens vom 3.11.1999 - die Voraussetzungen vor, in denen es völlig sinnlos erschien, den Beklagten noch durch eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung umstimmen zu wollen. Damit waren auch die Voraussetzungen des §  634 Abs. 2 BGB a.F. gegeben, unter denen die Klägerin Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen konnte.

b)

Der somit entstandene Schadensersatzanspruch ist auch nicht mehr dadurch weggefallen, dass der Beklagte im weiteren Verlauf des Rechtsstreits seinen Standpunkt wieder "aufgeweicht", Nachbesserung zugesagt und diese womöglich auch durch den Einbau des Sockels im Oktober 2000 geleistet hat Dadurch, dass die Klägerin spätestens mit der Übersendung des Klageentwurfs vom 13.7.1999 im Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt hat, hat sie ihr durch die nachhaltige Verweigerung der Mängelbeseitigung entstandenes Wahlrecht, ob sie weiterhin Nachbesserung oder die sekundären Gewährleistungsansprüche geltend machen will, im Sinne der letztgenannten Alternative ausgeübt, mit der Folge, dass ihr nur noch die Gewährleistungsansprüche und keine Nachbesserungsansprüche mehr zustehen, damit ist aber auch gleichzeitig die Nachbesserungsbefugnis des Beklagten erloschen, der demzufolge mit seiner späteren Nachbesserungsbereitschaft die bereits entstandenen Gewährleistungsansprüche der Klägerin nicht mehr zu Fall bringen konnte (vgl. BGH NJW 1983, 1731, BauR 1990, 725, NJW 1999, 3710; Palandt-Thomas, a.a.O. §  634 Rdnrn 4 u. 6. m.w.N.).

4)

Nach alledem besteht der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung bereits deshalb, weil die Wohnung zumindest bis zum Einbau des Sockels nicht in jeder Hinsicht den Schallschutzanforderungen der DIN 4109 entsprochen hat, auf die Frage, ob noch weitere Mängel vorhanden waren oder sind und ob auch bezüglich derer die Voraussetzungen des §  634 Abs. 2 a. F. erfüllt sind, kommt es daher nicht mehr an.

Die Klägerin verstößt auch nicht gegen §  242 BGB, indem sie den großen Schadensersatz gem. §  635 BGB a.F. verlangt. Die Geltendmachung des großen Schadensersatzes nach §  635 BGB a. F. ist allenfalls dann rechtsmissbräuchlich und widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§  242 BGB), wenn sie wegen nur geringfügiger Mängel erfolgt (BGHZ 27, 215; Erman-Seiler BGB, 10. Aufl. 3 635 Rdnr 17). Dass im Streitfall der Mangel nur geringfügig war, ist nicht ersichtlich, was zu lasten des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten geht, im Gegenteil ist durchaus von einem schwerwiegenden Mangel auszugehen, was bereits daraus folgt, dass sich der unzureichende Schallschutz im Schlafzimmer der Klägerin ausgewirkt hat (s.o.). Es ist daher ohne weiteres nachvollziehbar, dass die Klägerin die Wohnung nicht mehr behalten wollte, nachdem der Beklagte jegliche Abhilfe verweigert hatte.

5)

Der Schaden der Klägerin beläuft sich auf insgesamt 284242,84 DM Da sie den Kaufvertrag rückgängig machen und so gestellt werden will, wie sie ohne dessen Abschluss gestanden hätte, kann sie die auf den Kaufpreis gezahlten 278000,00 DM zurückverlangen, außerdem muss der Beklagte der Klägerin die infolge der Rückabwicklung des Vertrages nutzlos gewordenen Notarkosten von unstreitig 4707,84 DM sowie die gezahlten Gerichtskosten von ebenfalls unstreitig 1535,00 DM erstatten.

6)

Der Schadensersatzanspruch ist sich auch nicht nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu mindern. Diese kommt nur dann in Betracht, wenn zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Vorteil ein adäquater Zusammenhang bestellt und dem Geschädigten die Anrechnung des Vorteils, die nicht zu einer unbilligen Entlastung des Schädigers führen darf, zugemutet werden kann (vgl. Palandt- Heinrichs a.a.O. Vorbem v §  249 Rdnrn 119 ff m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

a)

Zwar hatte die Klägerin mit dem Kauf der Wohnung gleichzeitig die Möglichkeit erhalten, Fördermittel vom Saarland in Höhe von insgesamt 67760,00 DM nach dem Wohnungsbaugesetz zu erhalten, weil dem Beklagten diese Mittel entsprechend dem Bewilligungsbescheid des Ministeriums für Wirtschaft und Finanzen vom 89 1995 (Bl 285 ff. d.A.) in Verbindung mit der Vereinbarung vom 28.2.1996 (Bl 280 ff d.A.) zugesagt waren und er seine sich daraus ergebenden Ansprüche an die Klägerin gemäß §  9 des Notarvertrages vom 31.1.1996 "abgetreten hat", woraufhin diese jährliche Zuschüsse von 9300,00 DM auch erhielt Diese Vorteile stammten aber nicht aus dem Vermögen des Beklagten, sondern des Saarlandes und es gibt keinen Grund, sie gleichwohl dem Beklagten im Wege der Vorteilsausgleichung zugute kommen sollen.

Dass die Fördermittel dem Vermögen des Beklagten nicht zuzurechnen waren, folgt daraus, dass sie gemäß §  5 der Vereinbarung vom 28.2.1996 einer Zweckbindung unterlagen, welcher der Beklagte gar nicht mehr gerecht werden konnte, nachdem er die Wohnung an die Klägerin veräußert hatte. So mussten die geförderten Wohnungen auf die Dauer von 10 Jahren Personen vorbehalten bleiben, deren Einkommen eine festgelegte Grenze nicht überstieg, wobei nach §  6 der Vereinbarung eine bestimmte Miethöhe nicht überschritten werden durfte. Es liegt auf der Hand, dass der Beklagte nach dem Verkauf nicht mehr in der Lage war, die Wohnung in diesem Sinne "vorzuhalten", so dass er auch keinen Anspruch mehr auf die Fördermittel hatte.

Auch verbietet die öffentlich - rechtliche Zweckbindung der Fördermittel und die Ausgestaltung der Mittelbewilligung eine Anrechnung auf den vom Beklagten zu leistenden Schadensersatzanspruch. Es ist zunächst Sache der zuständigen Behörde, über die Mittelvergabe zu entscheiden, diese Kompetenzzuweisung kann nicht dadurch umgangen werden, dass ohne Beteiligung der Bewilligungsbehörde privatrechtlich über die Fördermittel verfügt wird, zumal darin letztlich auch ein Verstoß gegen das in der Vereinbarung vom 28.2.1996 ausdrücklich vereinbarte Abtretungs- und Aufrechnungsverbot (s. dort §  3 Abs. 5) läge. Hinzu kommt, dass nicht abzusehen ist, ob der Beklagte überhaupt jemals noch im Stande sein wird, die Voraussetzungen für den Erhalt der Fördermittel zu erfüllen, dazu müsste er nämlich Eigentümer der Wohnung werden, denn nur als solcher wäre er in der Lage, die Wohnung dem Förderzweck entsprechend preisgünstig anzubieten. Der Eigentumserwerb ist jedoch im Hinblick auf die Zug- um Zug- Verurteilung realistischerweise nur möglich, wenn der Schadensersatzanspruch der Klägerin erfüllt wird. Angesichts der finanziell schwierigen Situation des Beklagten, dem für das vorliegende Verfahren Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungsverpflichtung bewilligt worden ist, bestehen indes erhebliche Zweifel daran, ob der Beklagte die insoweit benötigten Mittel wird aufbringen können. Solange aber unklar ist, ob der Beklagte die Voraussetzungen für den Erhalt der Fördermittel erfüllen kann, darf er auch nicht in den Genuss dieser Mittel - auch nicht über die Vorteilsausgleichung - kommen

Im Übrigen steht auch nicht fest, ob die Klägerin die Fördermittel behalten darf, dann im Falle der Rückabwicklung des Kaufvertrages könnte auch sie die Bedingungen für die Bewilligung der Mittel, nämlich die Schaffung preisgünstigen Wohnraums, nicht mehr erfüllen.

b)

Aus im wesentlichen denselben Gründen hat der Beklagte auch keinen Anspruch auf Ausgleich der der Klägerin im Hinblick auf den Erwerb der Wohnung zugeflossenen Eigenheimzulage.

c)

Auszugleichen ist allerdings der Nutzungsvorteil, den die Klägerin dadurch hat, dass sie die Wohnung mietfrei seit April 1996 bewohnt, wobei sich dies jedoch im Ergebnis auf die Hauptforderung selbst nicht auswirkt. Die Höhe des Nutzungsvorteils schätzt der Senat gemäß §  287 ZPO auf monatlich 780,00 DM, was einer Miete von 8,76 DM pro Quadratmeter entspräche. Ein darüber hinausgehender Nutzungsvorteil ist nicht anzunehmen. Der Beklagte behauptet zwar, dass für die Wohnung üblicherweise eine Kaltmiete von 10,00 DM pro Quadratmeter in Ansatz zu bringen sei, was jedoch von der Klägerin unter Hinweis darauf, dass in demselben Haus Wohnungen vergleichbarer Größe für 780,00 DM vermietet würden, bestritten wird Hierauf hat der Beklagte nicht substantiiert erwidert, weil nicht im Ansatz erkennbar ist, worauf sich seine hiervon abweichende Annahme stützt, ebenso wenig hat der Beklagte für seine diesbezügliche Behauptung Beweis angetreten Beides geht zu seinen Lasten, denn er ist für die Höhe des Nutzungsvorteils in vollem Umfang darlegungs- und beweisbelastet.

Die Nutzungsentschädigung ist bis Ende Oktober 2000 um 15 % zu kürzen, weil die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung wegen der bis dahin bestehenden Hellhörigkeit, wie sie oben festgestellt worden ist, erheblich beeinträchtigt war, was auch zu einer entsprechenden Verminderung des Nutzungswertes führt. Der Senat schätzt die Minderung auf 15 %, wobei von wesentlicher Bedeutung ist, dass die von der Wasserinstallation ausgehende, die Grenzwerte der DIN 4109 erheblich überschreitende Geräuschübertragung gerade auch im Schlafzimmer bemerkbar war Dies bedeutet, dass sie sich besonders störend auswirkte, weil sie geeignet war, den Schlaf der Klägerin zu beeinträchtigen. Nachdem durch den Einbau des Styroporsockels im Oktober 2000 insoweit Abhilfe geschaffen worden war, lässt sich eine nennenswerte Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Wohnung nicht mehr feststellen, so dass ab November 2000 der volle Nutzungswert anzusetzen ist. Dabei kann dahinstehen, ob die übrigen gerügten Mängel tatsächlich vorliegen, denn diese sind letztlich so geringfügig, dass eine Reduzierung der Nutzungsentschädigung nicht mehr angebracht erscheint. Dies gilt auch im Hinblick auf die Vernehmbarkeit der Klingelgeräusche. Zwar hat der Sachverständige ... insoweit eine Überschreitung der Grenzwerte der DIN 4109 und letztlich auch einen Mangel festgestellt, der aber ein Minderung der ohnehin nur zu schätzenden Nutzungsentschädigung nicht rechtfertigen könnte, selbst wenn der Beklagte den Mangel zu vertreten hätte - was derzeit noch nicht endgültig geklärt ist, denn die Vernehmbarkeit der Klingel stellt nur eine geringe Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Wohnung dar, wie der Sachverständige ... in seinem Gutachten vom 17.7.2001 weiter festgestellt hat

Die dem Beklagten hiernach zustehende Vorteilsausgleichung ist zu seinen Gunsten jedoch erst ab dem 26.7.1999, das heißt dem Zeitpunkt, ab dem der Klägerin 5,9 % Zinsen wegen der Inanspruchnahme von Bankkredit zuzuerkennen sind, zu berücksichtigen. Hinsichtlich des vorangehenden Zeitraums ist nämlich der der Klägerin zugeflossene Vorteil des mietfreien Wohnens durch die - vorliegend nicht eingeklagte - finanzielle Belastung mit den Darlehenszinsen in Höhe von 900,00 DM bis 950,00 DM monatlich erloschen (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 12.12.2000 - Bl. 311 ff. d.A.). Demzufolge kann der Nutzungsvorteil keine Auswirkung auf die geltend gemachte Hauptforderung haben, weil der vom Beklagten nach §  635 BGB bzw. unter Verzugsgesichtspunkten zu ersetzende Finanzierungsaufwand der Klägerin den Nutzungsvorteil übersteigt.

7)

Der Zinsanspruch ergibt sich aus Verzug (§ §  284 ff BGB) Eine eindeutige Mahnung ist allerdings erst in dem Antrag auf Prozesskostenhilfe vom 13.7.1999 zu sehen, der an den Beklagten am 21.7.1999 übersandt wurde, so dass dieser sich erst seit dem 26.7.1999 in Verzug befindet. Die Höhe des geltend gemachten Zinssatzes ist vom Beklagten nicht in Zweifel gezogen worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §  91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § §  708 Ziffer 10, 711 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwerts für die Berufungsinstanz beruht auf § §  3 ff ZPO.

Die Revision wird mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zugelassen.

 

Streitwertbeschluss:

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 145331,12 EUR (284242,97 DM). Die Festsetzung des Streitwerts für die Berufungsinstanz beruht auf § §  3 ff ZPO.festgesetzt.

 

gez. Holschuh,

Dr. Madert-Fries,

Sittenauer

 

Tenor berichtigt durch Beschluss vom 9.04.2002